【案情】
    原告：张玉兵（化名），男，32岁，无行为能力人。
    法定代理人：刘华（化名），张玉兵之母。
    委托代理人：张玉琴，女，34岁。
    被告：陈芳（化名），女，29岁。
    张玉兵与陈芳经人介绍认识并于2006年10月登记结婚，婚后生育一女取名张丹，现年3岁，婚后夫妻感情较好。2009年6月30日因一场交通事故，张玉兵被汽车撞伤，头右颞枕部颅骨粉碎性骨折，经法医鉴定为头部伤残Ⅰ级（植物人，无行为能力）。2010年5月16日，张玉兵之母刘华以张玉兵夫妻感情不好，特别是张玉兵因交通事故致伤后，发现陈芳有外遇，导致夫妻感情破裂为理由，以张玉兵法定代理人的身份，向成都市某某区人民法院提起离婚诉讼，要求解除张玉兵与陈芳的婚姻关系。刘华并委托张玉兵之姐张玉琴为委托诉讼代理人。
    陈芳在法庭上辩称：婚后夫妻感情一直很好，感情并未破裂，否认有婚外情的说法，并且不同意离婚。
   【审判】
    人民法院经审理认为：原、被告虽系自主婚姻，但婚后一直未建立起真挚的夫妻感情，加之原告在事故发生后，住院期间为生活琐事及原告对被告不信任等问题发生纠纷，造成夫妻感情破裂。现原告要求离婚，理由正当，应准予离婚。鉴于原告身体情况，原、被告离婚后，婚生女由被告抚养为宜。被告不同意离婚，但又不尽力照顾原告，努力争取夫妻和好，没有实事求是的态度。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第二十九条、第三十条之规定，判决如下： 
    一、准予张玉兵与陈芳离婚；
    二、婚生女张丹（两岁）由被告抚养，张玉兵每月给付子女抚养费300元，从2010年8月起付至张丹18岁止。
    宣判后，陈芳不服，在上诉期间通过朋友介绍找到我所并委托四川胡云律师事务所 律师代理二审诉讼，二审期间我所律师做了充分的准备，认真研究案情，并收集了大量证据，证明夫妻感情未破裂，不同意离婚为理由，上诉至成都市中级人民法院。张玉兵的母亲及其姐同意一审法院判决。
    成都市中级人民法院经审理认为：张玉兵与陈芳系自主婚姻，并生有一女，婚后夫妻感情较好。张玉兵虽因交通事故伤势严重，但其住院期间陈芳（有相应证据）曾去护理，并多次表示愿意照顾其今后生活，故原审法院判决双方离婚欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
    一、撤销一审民事判决；
    二、驳回张玉兵离婚请求。
   【律师评析】
    此案是一起由无行为能力人的母亲代理提起离婚的案件，二审法院判决的结果是正确的。但原告母亲委托代理人的主体资格合法性及其能否代理原告提起离婚之诉是值得研究的。
    首先，本案代理人不具有合法的代理主体资格。本案张玉兵系植物人，生活不能自理，无辩认、识别能力，不能作出意思表示，在法律上属无行为能力人，本人不能进行民事和民事诉讼活动，依照《民法通则》的规定，应为其设定监护人。按《民法通则》第十七条的规定，监护人的顺序是：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他亲属；（五）……。据此，配偶为第一顺序，陈芳应为张玉兵的法定监护人。无行为能力人的配偶，不仅依法对无行为能力人负有监护责任，而且还要尽到扶养的义务，否则，就要受到法律的干预。在配偶不放弃监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。因此，本案中张玉兵之母依法不具有监护权。《民法通则》规定：无行为能力人的“监护人是他的法定代理人”。因而，张玉兵之母也就不具备法定代理人的资格，也就无权委托他人代理参加诉讼。刘华与张玉琴代理张玉兵提出离婚诉讼请求，不具有合法的代理人主体资格，属无权代理。
    其次，代理无行为能力人提出离婚诉讼超出法定监护范围，侵犯了公民的婚姻自主权。按照《民法通则》的有关规定，监护人对无行为能力的人监护范围（或责任）主要有以下四方面：（一）对被监护人的人身监护，主要指对其身份健康、教育培养和行为的管理约束；（二）对被监护人财产的管理和保护，使其财产不受损失和侵犯；（三）代理被监护人实施民事法律行为，如买卖行为，对财产进行必要的处分等；（四）在被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理他进行民事诉讼。据此，只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但本案涉及的是人身权中的婚姻权益，法律赋予公民以婚姻自主权，由公民自主决定婚姻问题，他人不能替代，否则就侵犯了公民的婚姻权利。本案张玉兵虽因交通事故受到人身伤害，但他的婚姻权利并没有受到侵害。张玉兵之母与姐以张玉兵名义提出离婚诉讼请求，超出了监护范围，不但没有维护张玉兵的婚姻权益，反倒是侵犯了他的婚姻自主权，形成了“包办离婚”。
    有观点提出，正常人提出离婚诉讼，对方当事人为无行为能力人，也需要法定代理人代理诉讼，代理人不是“包办离婚”吗？这是与上述问题不同的另一个需要明确的问题。作为无行为能力人的被告的法定代理人参加诉讼，其目的是为了维护无行为能力人的婚姻权、财产权和其他权益，代理人对被代理人是否离婚，无权作出意思表示，而是由人民法院根据当事人的婚姻状况和有关法律规定，作出是否离婚的裁判。因此，法定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主权的问题。所以，两者是有明显区别的。
    第三，他人代替本人提出离婚诉讼，所诉并不体现本人意志，属无效民事行为。婚姻关系的缔结与解除的意思表示，必须由婚姻当事人本人亲自实施，他人无权代理实施。《民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的法律行为，不得代理”。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第７８条规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”。就离婚案件来说，离婚是涉及身份关系的诉讼，是否提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，未经本人作出意思表示并授权，他人不得代替本人提出离婚诉讼。本案提出离婚诉讼的行为不是张玉兵本人亲自实施的（实际也无法实施），而是张玉兵之母与姐姐擅自作出的意思表示，以张玉兵的名义提起离婚诉讼，所诉并不体现当事人的意志，属于无效民事行为。
    综上所述，离婚是涉及人的身份关系的法律行为，必须由本人亲自决定。因无行为能力人不能作出这种意思表示，无行为能力人也就不能作为离婚诉讼的原告。本案张玉兵之母既然不是依法设定的监护人，也就不是法定代理人，其以无行为能力人的名义提出离婚诉讼，不具备合法的实体和诉讼主体资格，故其代理无行为能力人提出离婚请求的行为，属无效民事行为，人民法院不应受理此类案件。如其坚持诉讼，人民法院应在受理后，裁定驳回起诉。